大数据时代如何应对算法合谋的执法挑战(2)

　　提高间接证据的确定性程度,明确所必需的证据数量,是解决竞争执法机构与法院认定一项“垄断协议”是否存在的重要指标。由于间接证据具有更多模糊性,其并不直接描述算法合谋的具体内容,因此适用间接证据过程中应贯彻审慎管制、谦抑管制理念,对证据采纳方面进行适当的必要限制。同时关注算法合谋行为效果的二元性,厘清反垄断规制边界。算法合谋并非必然排除、限制市场竞争,算法所带来的“数字效率”“技术创新”“社会公共利益”等是衡量算法合谋是否适用豁免制度的关键要素。

　　四是明确算法合谋责任主体。在算法合谋案件中,算法的作用不断增加,人类因素逐渐减少。算法本身并不违法,但却不足以摒弃反垄断法的关注,竞争执法机构更应该关心这些算法如何被运用,因此厘清“人类”合谋与“机器”合谋的临界点是执法者确定责任主体的终极难题。

　　但算法合谋并非完全无法由现有反垄断法规制,信使型、轴辐型算法合谋本质上是“默示合谋”这一老问题的新形式,虽能够依据现有法律规制,但依旧存在证据采集等执法工具挑战；预测型、自我学习型合谋则更大程度上依赖于机器。

　　在前两类合谋中,算法是人类意志的延伸,算法的使用者应对合谋造成的损害承担责任；但在后两类合谋中,算法因素增加,如何确定最终责任主体,应当综合权衡定价算法类型、企业主观意图以及所造成社会损害大小等因素,以决定最终由算法机器人还是由算法程序的设计者、使用者承担,以确保真正的责任主体无法从责任制度中逃逸。