正当防卫非以暴制暴，是“以正对不正”
最高检发布指导性案例明确正当防卫边界，昆山“反杀案”入选
正当防卫非以暴制暴，是“以正对不正”
“正当防卫不是‘以暴制暴’，而是‘以正对不正’，是法律鼓励和保护的正当合法行为。”
12月19日，最高人民检察院就正当防卫发布指导性案例，最高人民检察院副检察长孙谦作出上述表述。此次发布的指导性案例均是正当防卫或者防卫过当案件。
孙谦称，近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是孤立个案，但却反映了公众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。对此，明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项紧迫任务。
记者了解到，指导性案例专门阐释了正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。
焦点1
正当防卫的立法初衷未充分实现
1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
“因此，正当防卫不是‘以暴制暴’，而是‘以正对不正’，是法律鼓励和保护的正当合法行为。这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现‘正义不向非正义低头’的价值取向。”孙谦说。
孙谦称，认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。
“有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在‘理性假设’的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易受到不同方面的质疑。”
他表示，在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式，在指导意见作出原则规定的基础上，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。
焦点2
“过”与“不及”均非司法追求
那么在正当防卫的适用中，对防卫界限和“度”该如何把握？孙谦表示，正当防卫的“度”在实践中要注意权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。
一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。
孙谦称，要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。
此外，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。
焦点3
特殊防卫不存在防卫过当的问题
记者注意到，备受关注的昆山“反杀”案（于海明正当防卫案）和侯雨秋正当防卫案入选指导性案例。两起案件针对特殊防卫问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。
刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。
最高检指出，刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。
适用本款规定，“行凶”是认定的难点。最高检指出，应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。
在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。
“需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。”最高检指出。
焦点4
对日常矛盾寻衅报复的，要敢于认定防卫权
记者注意到，此次发布的朱凤山故意伤害案针对的是防卫过当问题。
案情显示，朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。
23时许，齐某又驾车返回，欲强行进入院子，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因急性大失血死亡。
一审判决认定，朱凤山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
