“大杀器”现身：惊动美团京东 “大数据杀熟”可能遭巨额处罚
《反垄断法》在面对互联网平台等新经济主体时存在判定难、举证难等实际问题，“二选一”、“大数据杀熟”等现象也屡禁不止。
11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》），在很大程度上解决了上述难题，“二选一”和“大数据杀熟”等都可被认定为垄断。
中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛在接受中国证券报记者专访时表示，这份《指南》对互联网经济领域反垄断实操执法有重要参考意义。根据《反垄断法》，一旦被认定为垄断，处罚额度将非常巨大，至少是该企业上一年销售额的百分之一。
受相关消息的影响，11月10日，港股互联网平台企业集体大跌，阿里巴巴跌5.10%，腾讯跌4.42%，京东集团跌8.78%，美团跌10.50%。
在《指南》出台前，11月6日，市场监管总局还联合中央网信办、税务总局对京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多、腾讯等27家主要互联网平台企业进行约谈。
《指南》具有三重意义
焦海涛表示，《指南》在立法、执法和引导企业合规三个层面具有重要意义。
在立法层面，《指南》试图解决《反垄断法》在处理数字经济、平台经济问题时的很多争议。“在涉及互联网经济主体时，大家发现《反垄断法》很难用，而《指南》补充了《反垄断法》里面要么没有、要么规定得太抽象的一些内容。”焦海涛说。
焦海涛介绍，《指南》结合互联网平台经济特征，前瞻性地提出了“轴辐协议”“最惠国条款”等新内容。《指南》对VIE架构也做出规定。《指南》强调，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。
焦海涛介绍，关于互联网平台垄断行为认定，以前一个很大的难题是“相关市场界定”问题。《指南》特别提出，在个案中可以通过一些事实来直接认定，允许绕过“相关市场界定”这一步，这是对现有制度非常大的拓展。
《指南》提出，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。
在执法层面，焦海涛认为，《指南》主要是反垄断执法机构起草、也是面向执法机构来使用的，对于实现互联网反垄断零执法案例的突破，将是重要参考依据。“最早腾讯、360大战，有过反垄断的立案，但是截至目前，都还没有进行过实质的处罚。”
焦海涛坦言，对互联网平台是否具备市场支配地位非常难认定，而这是判断是否垄断的前提。“在互联网经济中，创新能引起动态竞争，最典型的例子是，即便阿里活跃用户达到8亿，但还是会有像拼多多这样对其产生威胁的竞品出现，能认为阿里具备市场支配地位吗？”
焦海涛还表示，在企业层面，《指南》对互联网平台企业合规经营提供了指引。“因为一旦被认定为垄断，罚款金额是非常巨大的。《反垄断法》规定，垄断行为的罚款是以企业上一年度销售额为基础乘以一个百分比，起点是百分之一，而对很多大型互联网企业来说，营业额的百分之一也可能是数十亿元，数额是非常惊人的。”焦海涛说。
强制“二选一”、大数据杀熟
都可认定为垄断
近年来，屡禁不止的“二选一”可能构成 “限定交易”行为。
《指南》规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。
分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：
（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；
（二）限定交易相对人与其进行独家交易；
（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；
（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：
（一）平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。
（二）平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
“大数据杀熟”则属于垄断行为中的“差别待遇”。《指南》指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。
《指南》提出，分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：
（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（三）实行差异性标准、规则、算法；
（四）实行差异性付款条件和交易方式。
反垄断的精神是“鼓励创新”
浙江垦丁律师事务所主任律师张延来表示，《反垄断法》是传统经济时代的法律制度，而互联网经济领域已经从传统的单边交易市场转变到双边甚至多边市场，参与的主体越来越多，法律关系越来越复杂，市场边界也越来越模糊，因此很难在传统反垄断法的框架下对互联网经济领域里的市场支配地位作出清晰界定，市场支配地位又是判断是否具有垄断行为的前提。
张延来认为，此次《指南》的出台，可以说更加具体地给出了诸多判断维度，让互联网经济领域反垄断有了更多实操的标准，但无论如何这些也仍然是颗粒度很粗的一些维度，留下了非常大的主观判断空间。因此监管和司法对企业是否具有滥用市场支配地位的行为的判断也应该慎之又慎，过分打压优势地位企业经营决策能力会造成更多其他企业参与市场竞争时激励不足。
焦海涛强调，反垄断的精神不是阻碍创新，而是鼓励创新，“一些垄断行为实际上阻碍了创新、阻碍了效率，反垄断是想要恢复一个更加有利于创新的市场环境。”
据了解，在2020年1月发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中，第一条立法目的新增了“鼓励创新”一项。
焦海涛介绍，过去很多大平台对初创企业的并购行为，按照营业额来看，没有达到经营者集中申报标准，但事实上限制了竞争，《指南》特别提出，反垄断执法机构可以对一些未达到经营者集中申报标准的、但存在具有排除或限制竞争效果的并购进行主动调查。“这项规定，非常契合当前互联网平台并购行为特点，是对过去《反垄断法》一个重要的补充规定。”
《指南》规定，平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。
（一） 参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；
（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；
（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。
事实上，从全球来看，互联网平台面临垄断方面强监管是总体趋势。今年7月30日，谷歌、Facebook、苹果和亚马逊四家科技巨头在美国众议院听证会上遭到连珠炮式的反垄断拷问，议员们指责这些公司利用自己的影响力压制竞争对手并阻碍竞争。
随后，10月6日，美国众议院司法委员会公布了一份长达449页的调查报告，认定这四家公司利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。
日前，美国司法部还宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼，指控其在互联网搜索和搜索广告市场采取非法垄断行为以维持市场主导地位。这是美国司法部1998年起诉微软公司垄断软件市场以来，针对科技企业再次发起的大型反垄断诉讼。
