如何认定强奸？外国人身份是否有特殊司法保护？强奸罪怎么判刑？(2)

　　据北京警方7月22日通报，2020年12月5日22时许，18岁的都某竹被以挑选MV女主角面试为由，到吴某凡家中参加聚会，10余人共同玩桌游并饮酒，次日凌晨至7时许，其他聚会人员陆续离开，都某竹酒后在吴某凡家中留宿，两人发生性关系。

　　贺律川律师认为，“诱奸”是指利用金钱、物质、封建迷信或者其他手段，引诱女性与之发生性行为，这里的女性是表示同意的，这是与强奸的最为关键的区别。而强奸是违背了妇女的意志，而强行与其发生性行为。

　　但是，如果妇女的同意是基于被欺骗和利诱，并导致妇女完全丧失了自主权，仍有可能构成强奸。比如，利用封建迷信手段，诱使妇女被骗后与其发生性行为；或是利用特殊关系下的优势地位，例如利用医患关系、师生关系当中，处于优势地位的一方，即使妇女同意了，仍有可能构成强奸。

　　贺律川还指出，若吴某凡案被害者中，有“女性饮酒后受到侵犯”情结，虽法律上并无“迷奸”这一概念。但如女性是被灌醉或下药后遭到性侵，“女性事实上是不能反抗的，那么不管其年龄多少，依然是违背了其意志，属于强奸罪的构成要件。”

　　朱明勇律师也认为，利用女方醉酒，还有利用上下级关系，利用药物等发生的性关系，都算强奸。它有一个重要的判断标准，即“女方是否自愿。”“如果女方说她自愿，但是她喝醉了说的，那这肯定不能算是‘自愿’，所以要搞清楚女方的真实意愿。”

聚焦四：判断女方是否自愿，看其事后是否告发？

　　上述7月22日的警方通报还称，（性行为）当日下午，都某竹在吴某凡家中用餐后自行离开，期间两人互相添加微信。12月8日，吴某凡给都某竹转账3.2万元用于网络购物，此后至2021年4月期间，两人保持微信联系。

　　尽管，尚无证据表明都某竹是吴某凡强奸案的受害人，但在类似性关系纠纷中，判断女方的真实意愿，在刑事学界和业界一直有研究和争议。

　　朱明勇律师介绍，司法实践中，强奸罪的证据比较难把握，“如果当时没有告，过了一段时间，因为又是要钱什么之类的再去告，那很有可能法院不会支持她的这种说法。因为还要具体的调查，比如说当天晚上的情况，女方留宿了，为什么没有走？第二天为什么还没有走？为何吃了饭之后才走？被害人和犯罪嫌疑人可能都有自己的说法……到底怎么来判断女方是否自愿发生关系，往往就是从事后女方告不告他开始。“

　　那么，事发时，如何认定男方构成强奸？北京大成（哈尔滨）律师事务所庄玉武律师介绍，著名法学教授罗翔在《刑法中的同意制度》对性行为当中违反女方意志，梳理出四个标准。

　　“一、最大限度的反抗标准，受害人必须在能力范围内进行最激烈的身体反抗，并且要一直反抗到侵害结束；二、合理反抗标准，面对威胁，受害者没有反抗并非代表自己同意，而是为了保护自己的人身安全，防止自己受到更多伤害；三、‘不等于不’标准，不管在任何时候，只要说‘不’就可以在法律上被认定为不同意；四、肯定性同意标准，也就是只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，除此之外，哪怕是沉默也要被视为拒绝。”

　　庄玉武律师认为，在中国当下的社会环境下，女生面临性侵，最好采取“最大限度的反抗标准”，最起码也得是“合理反抗标准”，才可能获得刑法保护。

聚焦五：强奸是暴力犯罪，很少判缓刑

　　7月31日，北京警方通报仅提到吴某凡被举报“多次”诱骗年轻女性发生性关系，但并未披露其涉嫌强奸罪的具体情节。