你们的大选已结束 可否放我们的孟晚舟回家呢？

　　作者：悟00000空

　　昨晚很多中国人一夜无眠，因为在微信群里辩论得太晚太激烈，错过了困头，正好守夜跟踪计票进程。很多人在曙光射寒色的5点56分后才睡着了一会儿。那一刻，拜登拿下了密歇根州（密歇根选民还算聪明，你可以骗我一次，但不可以骗我两次），加上此前拿下的威斯康星州，所获选举人票从昨天的238张上升到264张，只差6张就到270票胜选。

　　碰巧内华达州有6张选举人票，只要拿下内华达州，哪怕东部的宾州、北卡州、乔治亚州全部送给特朗普，也稳拿胜券了。内华达州目前计票完成75%，拜登领先0.64%（7647票）。由于两名候选人的计票结果差距非常接近，内华达州官员表示，他们在当地时间5日早上（北京时间5日晚上）前不会公布任何进一步的结果。

　　内华达州是夹在深蓝州和深红州之间的一个州，近年来受邻州深蓝加州影响更大一些，去年民主党也守住了。加上晚进入统计的邮寄选票中拜登的票占比会更大，所以拜登胜出的概率比特朗普大不少。

　　拜登就算输了内华达，只要在宾州、北卡州、乔治亚州中拿下任一州，也就赢了大选。目前拜登在那三个州微弱落后，但是后开的邮寄选票中拜登的票占比高很多。而特朗普必须拿下这三个州，再加内华达州，全部四个州，才能获胜。这个概率是很小的。

　　不管最终谁获胜，我们更关心的是，现在你们的大选结束了，能不能把我们的孟晚舟放回家呢？

　　美国前国家安全事务助理博尔顿在新出版的书中写道，2019年特朗普急于想要通过起诉孟晚舟打击华为，借以在中美贸易谈判中获得更多利益，最主要的是帮助特朗普赢得2020年大选。

　　现在投票已经截止，孟晚舟作为政治工具的功能已经完成，可否放她回家，已经被扣押快两年了。

　　|数据截至下午6点35分

　　背景介绍

　　2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华机场被拘押。700多天中，加拿大法院多次开庭，过程相当复杂。

　　引渡案件的审理一般有三个阶段。

　　首先要确定是否构成双重犯罪（dual criminality），即引渡请求国指控的行为在被请求国是否也构成犯罪，如果不是，就不能引渡。这是引渡法的核心问题。

　　如果确定符合双重犯罪的标准，接下来是看程序是否公正，有没有程序滥用（abuse of process）。如果有程序不公正的情况，也不予引渡。

　　最后再看是否证据充分（sufficiency of the evidence），如果证据不充分，也不予引渡。

　　这是引渡案审理的三部曲。

　　从审理的内容上讲，分为两步走，法院首先要确定是否接受证据，辩方举证的证据必须具有“真实的可能性”（air of reality），法院才能接受，纳入审理范围，术语叫做通过了“福克里奇门槛”（Vukelich threshold），福克里奇是一个判例，法庭决定是否接受辩方对于法律问题的挑战。

　　用大白话讲，就是法官是否认为辩方的举证看起来足够靠谱，不是胡搅蛮缠，可以作为审理的依据。确定接受证据后才对这些证据进行实质性审理。

　　总结一下，引渡案的审理从程序上分为双重犯罪、程序滥用、证据充分这三步骤，从内容上讲分为是否接受证据的审理、证据内容实质性审理两个步骤。有的开庭审理是前者，有的是后者。10月26日至30日的开庭属于后者，即对已经接受的证据进行内容实质性审理。

　　孟晚舟案第一步已经结束。2020年5月27日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院公布了孟晚舟引渡案的第一个判决结果，裁定孟晚舟引渡案符合“双重犯罪”标准，因此不能终止引渡程序。

　　加拿大三年前就废除了对伊朗的禁令，至今没有恢复，也就是说加拿大并没有引发美国引渡要求的相关法律，在加拿大这根本不是犯罪，那么怎么判定双重犯罪呢？法官最后是以“欺诈罪”（fraud）判定双重犯罪成立的。那么孟晚舟被指控欺诈了谁呢？欺诈了汇丰银行（HSBC）。

　　个中逻辑十分牵强，具体请见前文《今天孟晚舟再次出庭，到底会不会被引渡？》

　　不管怎么样说，法院已经裁决双重犯罪成立，之后进入第二阶段，要裁决有没有程序滥用，这里又分为三个分支，非法拘留（unlawful detention）、政治滥用（political abuse）、控方虚假陈述和实质性遗漏（Misstatements or material omissions）。

　　辩方呈堂的第一分支非法拘留和第二分支政治滥用的部分证据，此前庭审法院裁决已经接受，作为审理的依据。这次10月26日至30日开庭审理的是非法拘留的证据的实质性内容。

　　第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”方面的证据是否可以被接受引入抗辩，上一次开庭9月28日至10月2日，就是审理这个问题。那次审理的裁决书10月30日已经公布，第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”方面的证据已经被法院采信，具有“真实的可能性”，下一次开庭将进行证据内容实质性审理。

　　接下来我们来看一下10月26日至30日庭审的情况。

　　加拿大政府执法人员违反法院指令

　　这次庭审对加拿大政府参与逮捕孟晚舟的3位执法人员进行了交叉质询，包括边境服务局官员和皇家骑警的警官，以判明第一分支非法拘留和第二分支政治滥用是否成立。另有一半证人将在11月审理。

　　非法拘留方面，辩方指出，加拿大执法部门没有按照法院签发的逮捕令立即执行逮捕，而是让边境服务局先对孟晚舟进行搜查、讯问等。这不仅违背了逮捕令，也侵犯了孟晚舟的宪法权利。

　　这里需要交代一下背景。西方国家奉行的是三权分立的制度，立法、司法、行政三权分立，互相制衡。行政部门或称政府也必须遵守法律，走法律程序。加拿大政府收到美国政府引渡孟晚舟的请求，不能自行逮捕，必须向法院申请逮捕令，然后遵照法院指令逮捕孟晚舟。

　　法院2018年11月30日签发逮捕令，要求皇家骑警立即逮捕孟晚舟。然而，皇家骑警却没有这样做。12月1日上午11点13分，孟晚舟搭乘的838航班降落后，皇家骑警却让加拿大边境服务局出面将孟晚舟截住，先进行了搜查、讯问，三个小时后皇家骑警才出场正式逮捕。

　　米兰达告诫

　　皇家骑警没有立即进行逮捕、并让边境服务局出面，这意味着什么呢？

　　首先，皇家骑警没有遵守法院的指令，是违法了。

　　其次，这侵犯了孟晚舟的宪法权利。大家知道著名的米兰达告诫（Miranda Warnings），或称米兰达权利，就是八十年代引入中国的美国电视连续剧《神探亨利》以及现在无数西方警匪片中警察逮捕犯罪嫌疑犯时不厌其烦说的那段话：

　　“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利？”

　　米兰达告诫源自1966年美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决，是20世纪美国宪政史上最重要的司法判决之一。这与美国宪法第5条和第6条修正案所规定的刑事程序直接相关。

　　美国宪法第5条规定：“无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。”根据这一条规定，不管是在警察局、法庭，还是国会听证会上，任何人都有权利保持沉默，拒绝提供可能被用来控告自己的证据。

　　美国宪法第6条修正案则规定：“犯罪嫌疑人在法庭受审时，有权请律师帮助为其辩护。”

　　1963年，一个23岁的无业青年米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕，警官随即对他进行了审讯。在审讯前，警官没有告诉米兰达有权保持沉默不自证其罪。

　　米兰达文化程度不高，不知道宪法的这两条修正案，经过两个小时的审讯就全招了，在供词上签了字。后来，米兰达以违宪为由将亚利桑那州政府告到联邦最高法院。

　　联邦最高法院判他胜诉，并借米兰达案判决之契机，正式建立了一个统一明确、联邦和各州警务人员都必须严格遵守的联邦法规，必须在逮捕前读完这个米兰达告诫，程序性地保护所有犯罪嫌疑犯的沉默权。米兰达因此“名垂青史”。

　　米兰达告诫当时引起强烈的争议。联邦最高法院为什么要这样“保护”犯罪嫌疑犯？这样会不会纵容罪犯？

　　沃伦大法官耐心地解释，只有施行米兰达告诫，才能有效地约束、限制警方权力，防止警察对嫌疑犯行刑逼供、精神恐吓，有效保护嫌疑犯的基本宪法权利。

　　美国的法律原则是无罪推定，疑罪从无。也就是默认嫌疑犯没有罪，直到被证明有罪。涉嫌犯罪的刑事案犯，如果无法排除无罪的合理怀疑，就应当认为是无罪的。嫌疑犯在被判有罪之前和普通公民一样，应该享有基本的宪法权利。

　　此外，两害相权取其轻，相比于社会上零星的个人犯罪，一个拥有绝对权力的政府早晚会变成一个“有组织的犯罪集团”，危害大得多。所以法律要约束的首先是政府，其次才是社会上的犯罪分子。保护个人权利不受政府侵犯是三权分立制度的前提，如果只有后者，没有前者，美国的制度将是海市蜃楼。

　　加拿大也采用米兰达告诫，所以，如果皇家骑警遵守法院的指令，第一时间直接逮捕孟晚舟的话，那么他们必须读完这段米兰达告诫。孟晚舟也就知道自己处于什么状况，可以保持沉默，并要求律师到场。

　　然而皇家骑警却让边境服务局出面，以边控例行检查为名对孟晚舟进行搜查，甚至讯问。边境服务局扣押孟的手机并强迫交出手机密码，然后转交给皇家骑警；搜查行李并扣押行李中的电子设备；盘问与美国向加拿大申请引渡起诉书内容有关的问题。这些行为都违法了。

　　皇家骑警担心立即逮捕孟晚舟会有“安全问题”？

　　这次庭审期间，皇家骑警接受质询的联邦警员有温斯顿·叶等人，他们的回答前后矛盾，逻辑混乱，漏洞百出。比如第一天出庭的这位叶警官当被问到，为什么没有按照原计划在飞机上立即逮捕孟晚舟时，他回答说，是出于“安全的考虑”，因为法庭“立即逮捕”的指令是有安全这个前提的。

　　然而，在他自己的工作记录中，对这次逮捕计划却没有提到任何关于安全的内容。而且，叶警官对执法过程前后的关键事件也没有做记录，违反了加拿大司法部的要求。

　　叶警官的上司的上司彼得·李在11月30日邮件中明确写到，对于这场逮捕，“没有执法人员安全方面的顾虑”。叶警官是收件人之一，然而他辩称，他不记得看到过这封邮件，也不知道为什么李警官这么写，更不认同李警官的这个结论。

　　这让人对加拿大警方的管理深表担忧，对于这样一个受高度关注、有国际影响力、有外国机构和加拿大政府高层介入的案件，加拿大警方竟然交由一个不看上级相关邮件、不做计划、违反规定不做记录的警员处理，实在奇怪。

　　而且，如果叶警官真的担心安全问题，他应该提醒边境服务局的人员和孟晚舟接触时注意安全。皇家骑警是穿着防弹背心、荷枪实弹的，而边境服务局是手无寸铁的。如果穿着防弹背心、荷枪实弹的他逮捕孟晚舟都担心安全问题，为什么他让手无寸铁的边境服务局先出场面对孟晚舟时却不提醒他们注意安全，后者面对面接触孟晚舟长达3个小时。

　　叶警官又声称，他们没有在飞机上逮捕孟晚舟是担心她携带水果刀之类的凶器。然而他们事先准备的是专门屏蔽电子设备的“法拉第袋”。当孟晚舟下飞机后，他们也没有搜查她是否随身携带凶器或武器，而是先搜她的电子设备。

　　叶警官认为孟晚舟随身带着水果刀或者其他凶器、武器的想法本身就很奇怪。911之后，国际航班都进行严格的安全检查，怎么可能把水果刀或者其他凶器、武器带上飞机呢？当辩方律师提出这个问题时，叶警官结结巴巴，言辞闪烁，不能自圆其说。

　　而且，他承认事先知道孟晚舟是一位46岁的女性，国际知名企业高管，是什么理由让他相信全副武装的皇家骑警会在这样一个乘客面前面临安全问题呢？除非孟晚舟带了无数保镖。如果她有这个意识，她又何必去加拿大冒这个风险呢？她倒是应该带一个随行律师，但是哪里会想到“法治国家”加拿大的这届政府会这样耍流氓呢？

　　五天的庭审还有很多这样让人哑然失笑的荒唐证人和证词，就不一一列举了。辩方律师的诉求立场是：美国特朗普政府指导加拿大联邦警察和边境服务局官员，采用欺骗和不正当手段对其进行搜查，违背了法院的逮捕令，侵犯了孟晚舟的权利。

　　这次庭审之后还将有后续11月的一次庭审，其他证人将到庭接受质询。最终法院的裁决将在所有庭审结束之后的四到六周公布。我们拭目以待。

　　辩方阶段性的胜利：证据被接受，无法成立的欺诈罪

　　之前讲到9月28日至10月2日开庭审理了第二阶段“程序滥用”的第三分支“控方虚假陈述和实质性遗漏”方面的证据是否可以被接受引入抗辩，裁决书10月30日已经公布，这方面的部分证据已经被法院采信，具有“真实的可能性”，明年将开庭进行证据内容实质性审理。

　　彭博社等美媒报道称，华为技术有限公司首席财务官在反对被引渡到美国的斗争中取得了一个小胜利。

　　裁决书中，不列颠哥伦比亚省最高法院副首席大法官霍姆斯（Heather Holmes）指出其中一些证据“实际上能够挑战美国引渡请求的可靠性，甚至存在终止引渡的可能性”。虽然一般引渡案件的审理不会采纳被引渡人提供的证据，然而此案法官选择接受被引渡人呈堂的部分证据，表明法官对美国引渡请求书即“案件记录”的可靠性存在重大疑问。

　　美国向加拿大发出的引渡请求书即“案件记录”（Record of Case，简称ROC）中声称，孟晚舟被控欺诈罪，因为她涉嫌欺骗汇丰控股有限公司，以使后者处理与伊朗有关的交易，使得该银行面临违反伊朗制裁的风险，所以要求将她引渡。

　　孟晚舟的辩护律师认为，该请求书即“案件记录”及其支持文件“严重失实”，构成了滥用程序的严重行为，法院有理由驳回引渡请求。九月，加拿大检察官试图挫败辩方的努力，声称辩方的指控没有达到允许单独开庭来审理此事的门槛。

　　霍姆斯大法官驳回了检方的要求，表示她将接受孟晚舟辩护律师提出的四项关键证据。

　　一是，美国“案件记录”对孟晚舟向汇丰展示的PPT断章取义，严重影响准确性，甚至导致误导。

　　二是，美国法律专家约翰·博岭格（John Bellinger）的证言报告。他指出，汇丰是否违反了美国对伊朗的制裁只与美元清算是否通过美国银行有关，而与Skycom与华为的关系无关。

　　三是，华为与汇丰之间有关Skycom业务的电邮往来，表明“案件记录”中声称汇丰只有基层员工了解华为与Skycom的关系的表述是不准确的。

　　四是，2012年美国司法部对汇丰发出的“暂缓起诉协议”（DPA）的一段摘选：“如果汇丰银行未来‘知情地’（knowingly）处理违反制裁的交易，可以重新发起对其提出的刑事指控。”美国请求书“案件记录”在总结汇丰银行面临的风险时，删除了“知情地”一词。

　　解释一下“暂缓起诉协议”（DPA）。2012年12月，汇丰银行由于为毒枭洗钱等违法行为遭到调查，最后与美国司法部达成了“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）。除缴纳罚金外（2013年判定汇丰需缴纳罚金19亿美元），还需要约束银行高管的奖金，并将面临长达5年的法院监管。如果表现不佳，那么政府还是会起诉，进一步的罚款不算，很可能某些高管还有牢狱之灾。

　　主动约见孟晚舟，将PPT呈交司法部，积极配合调查，大概是“表现好”的一种。

　　现在，我们来理一下这个逻辑。美国是以孟晚舟对汇丰犯有“欺诈罪”为由向加拿大政府提出引渡请求的。

　　要判定欺诈罪的犯罪行为（actus reus）成立，必须证明以下两点：一是存在被禁止的相关行为（the prohibited act），欺骗、隐瞒、造假或者其它行为；二是这个行为导致对方遭受损失，或者承担了遭受经济损失的风险，称为剥夺（deprivation）。

　　这就是欺诈罪的两大构件，一是行为，二是对方的损失或损失风险。

　　汇丰说它是在不知情的情况下通过美国银行为华为伊朗业务提供美元结算服务的，那么根据“暂缓起诉协议”（DPA），“不知情”就不会面临遭受美国政府的惩罚的风险，第二构件不成立，孟晚舟的欺诈罪就不成立了。

　　这应该是为什么美国提交给加拿大的引渡请求书即“案件记录”中故意删掉了“暂缓起诉协议”（DPA）中的“知情地”这个词的原因。因为，如果不删掉这个词，逻辑就不通了。你既然说不知情，那么就不会遭受损失或承担遭受损失的风险，那你告别人欺诈就不成立。

　　所以，现在汇丰和美国政府比较尴尬：说知情，那么就不存在被孟晚舟欺骗这一说，欺诈罪的第一构件就不成立；说不知情，那么就不存在面临被惩罚的风险这一说，欺诈罪的第二构件就不成立。不管怎么样，欺诈罪都不能成立。

　　美国显然是找不出什么别的罪来起诉，以涉嫌违反制裁伊朗令起诉更不行，前面说过了，加拿大三年前就废止了对伊朗的禁令，所以不能构成双重犯罪。让别的有伊朗禁令的国家引渡，别的国家又不愿意。

　　此前有消息传出，在加拿大拘捕孟晚舟之前，美国政府曾试图让其它十几个和美国有引渡安排的国家拘捕孟晚舟，但没有实现。这个消息看来是有一定道理的，不然美国也不会最终通过没有伊朗禁令的加拿大、以欺诈罪拘捕孟晚舟。为了让加拿大法院签发逮捕令，不得不在引渡请求书即“案件记录”中删减“暂缓起诉协议”中的关键词句，美国政府倒有欺诈误导之嫌。

　　尽管加拿大这届政府很听话，然而加拿大的法官似乎并不买美国政府的帐。霍姆斯大法官在裁决书中显然对汇丰和美国政府如此“不可靠”感到担忧和震惊，所以破例采纳辩方提供的这方面的证据，指出其中一些证据“实际上能够挑战美国引渡请求的可靠性，甚至存在终止引渡的可能性”。加拿大的三权分立、互相制衡的效力看来还是存在的，立法、司法、行政分立，司法拒绝行政化。

　　灯塔在守候，晚舟早归航

　　10月30日公布的有关接受“控方虚假陈述和实质性遗漏”方面的证据的判决书，以及10月26日至30日的有关程序滥用的庭审公开信息，都让人觉得汇丰、美国政府、加拿大政府在起诉并试图引渡孟晚舟这件事上做得很不严谨，漏洞百出，很经不起法律的推敲。很大意，大意到了搞笑的程度。如果是要起诉、引渡一个西方国家的人，不知他们会不会也这样大意。

　　他们是不是觉得中国公司、中国人在法律方面社会实践不多，比较好忽悠，所以这样“不敬业”呢？如果真是这样，他们就想错了，这回他们碰上的可是个“非典型”中国企业。

　　华为早在1996年就开始拓展国际市场，业务遍布全球170多个国家，海外业务早已占半壁江山。可以说华为是中国全球化程度最高的企业。全球化公司成功的关键，就是遵守各国的法律，不然光官司就能把它打死。任正非在华为一再强调，在任何国家都必须遵守当地的法律法规，这是拓展国际业务最关键的一条。

　　华为在全球的成功足以证明它是遵纪守法的，它的法律意识估计是所有中国企业中最强的一个，至少是之一。汇丰、美国政府、加拿大政府真的小看华为了。这场引渡官司，华为奉陪到底；孟晚舟奉陪到底，戴着电子脚铐也能闲庭信步。孟晚舟被捕后，华为员工特意制作了表示声援、寄托希望的纸杯，上面写着“灯塔在守候，晚舟早归航”。

　　作者：曾在复旦学习、任教9年；曾在中欧国际工商学院供职20年。微信个人公众号：悟00000空。

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