大数据不但能“杀熟”还能“杀生”仍需加强监管(2)

“从整体看，利用大数据‘杀生’看似合法正当，实则损害了消费者的合法权益。消费者很难指认其违法性，因此，这类侵权案件的处理难度也颇大。”傅林放认为，作为个体的消费者面对掌握着大数据和强大算法的经营者处于巨大的弱势地位。因此，所谓的“消费自主决策”很大程度上可能是被“算计”的结果，本质上并不是自主意志的结果。这种行为会对市场创新和大数据应用起到逆向激励的效果，必须从制度上寻找应对的方案。

实现“数据向善”仍需加强监管

“利用大数据对消费者不管是‘杀熟’还是‘杀生’，都违反了消费者权益保护法的有关规定，侵害了消费者的公平交易权。同时也违反民法中的公平原则、诚实信用原则。如果显失公平，那么依据民法典合同编的有关规定，属于可撤销的民事法律行为。”中国人民大学法学院教授张新宝说。

互联网并非法外之地，大数据以及基于大数据的算法都是中立的，关键是背后操纵之手。因此，大数据应用的规制、算法的治理等应当成为立法重点。值得关注的是，针对“大数据”杀熟的问题，相关规范陆续出台。比如，2020年10月1日起施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》明确提出，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，侵犯旅游者合法权益。

此外，地方立法也开始向大数据“杀熟”等滥用大数据的行为亮剑。近日，《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》经审议后在广东省深圳市人大常委会网站上公开征求意见。其中，针对社会各界反映强烈的网络平台利用大数据“杀熟”问题，征求意见稿明确提出给予重罚，规定违法所得不超过1万元的，5万元起罚，情节严重的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。

实现“数据向善”，离不开法律法规以及有效监管。一些业内人士在接受采访时指出，目前有关大数据使用、监管的法律规定仍较为笼统，除了需要进一步细化以便落实之外，还需继续加快健全法律法规，及时弥补规则空白和管理漏洞。

“‘杀生’还是‘杀熟’，完全是由经营者的利益所决定的。”清华大学法学院教授程啸指出，企业利用大数据进行精准的广告推销以及利用大数据从事其他经营活动，目的都是为了使商业利益最大化，在目前的民法典、电子商务法、消费者权益保护法等法律框架体系内，建议从法规、规章层面进一步加强监管，进行细化，从而更好地规范经营者行为，保护消费者的合法权益。

傅林放则建议先出台部门规章规范网络预付款消费经营活动，规定经营者通过互联网开展预付款消费经营活动的，应当在消费者付款之前明确告知退款、使用期限等可能严重影响消费者权益的合同条款。“如此一来，可以破除经营者绞尽脑汁的‘格式合同构陷’，维护消费者的知情权，一定程度上解决大数据‘杀生’的问题。”

(责编：王震、初梓瑞)