行业反垄断新规出炉：大数据杀熟、“二选一”等将迎强监管

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　　IT巨头组团狂跌！行业反垄断新规出炉，大数据杀熟、“二选一”等将迎强监管

　　江聃 贺觉渊

　　中国互联网反垄断监管将迎来有力工具。

　　11月10日早8点，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见的公告。这是近期市场监管总局公布了《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》之后，对于互联网平台企业加强监管的又一重磅文件。

　　受此影响，今日港股科技股普遍走低，截至收盘，腾讯（00700.hk）下跌4.42%，美团（03690.hk）下跌10.50%，阿里巴巴-SW（09988.hk）下跌5.10%，京东-SW（09618.hk）下跌8.78%。

　　今日发布的征求意见稿内容，涉及广受批评的“二选一”、“大数据杀熟”、“搭售”的界定等，也对经营者集中的申报标准予以营业额和VIE的特别考量，实现了互联网平台经济领域反垄断相关法律规范的新突破，主要有五大看点。

　　看点一：奠定了平台经济领域

　　竞争评估的基本概念框架

　　征求意见稿共分六章24条，有针对性地对《反垄断法》的相关制度进行了细化，以更好地指导平台经济反垄断执法。

　　华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚对记者表示，该意见稿澄清和确认了很多平台经济领域的基础性概念，包括平台、平台经济、平台经营者等，以及相关市场的具体参考因素，规定可以不明确界定相关市场的情形，奠定了法律视角下平台经济领域竞争评估的基本概念框架。

　　“指南是指导性文件，作用在于更好地指引执法机构按照指南中的细化内容去实际实施《反垄断法》中的落地事由，不具有强制性。”钟刚说，最终评估经营者的权利义务还是要根据《反垄断法》的规定。征求意见稿对企业合规确实提出新的要求，但从专业角度来说没有本质改变法律的要求，只是在具体实施中提出了呼吁和要求，还并没有转换成法律层面的义务。今天市场对平台发展的担心并不一定反映了真实情况。

　　看点二：对“二选一”、“大数据杀熟”、

　　“搭售”等作出具体规定

　　对于具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为予以规制是该文件的最大看点。

　　文件的第三章，明确了市场支配地位分析认定依据，并对“不公平价格行为”、“低于成本销售”、“拒绝交易”、“限定交易”、“搭售或者附加不合理交易条件”以及“差别待遇”等行为的认定进行了场景化的细化。

　　对于普通消费者更为关注的“大数据杀熟”，征求意见稿在滥用市场支配地位行为的“差别待遇”部分明确，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，考虑以下因素：一是基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；二是基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；三是实行差异性标准、规则、算法；四是实行差异性付款条件和交易方式。

　　“不过，征求意见稿也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。”中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队在解读这份文件时表示。

　　“搭售”是普通消费者的另一困扰。征求意见稿列举了五类可被认定构成搭售或者附加不合理交易条件的行为，包括利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品等。

　　对于引起了各界广泛关注和讨论的“二选一”，征求意见稿规定，分析是否构成限定交易，重点考虑以下两种情形。一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

　　所谓“二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。

　　钟刚指出，文件特别明确细化了平台经济领域经营者滥用市场支配地位行为的规制，细分了不同的滥用行为主义进行解释和列举，包括大数据杀熟、必需设施理论的适用问题、正当理由的认定问题等，对实践有很高的指导价值。同时，可以看到，文件对垄断行为进行场景化的细化，已经涉及到数据、技术和算法等对协议行为认定的冲击和具体形式的改变。

　　看点三：对经营者集中的申报标准

　　予以营业额和VIE的特别考量

　　征求意见稿明确，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。征求意见稿也将涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中也纳入经营者集中反垄断审查的范围。

　　中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队认为，由于平台经济商业模式的特殊性，决定其营业额等可能很低，无法达到经营者集中申报的标准，但这种集中却又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果。此次征求意见稿也有针对性地作出了专门规定。例如，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，等等，在这些情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，此时反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理。这适应了互联网行业的特点，能够更好地对平台经济领域经营者集中进行有效规制。

　　钟刚表示，我们在评估的一个相关市场的时候，首先要判断经营者集中的门槛，达到多少经营额才符合经营者集中的要求，营业额就是其中的一个核心标准。但是在很多平台经济的情况下，现在很多都是提供免费服务的，甚至本身是没有营业额的，因此需要特别考量。

　　“VIE的话是因为我们国内原来做外资在海外上市的时候，我们都有VIE架构，它在国内是一个灰色地带，我们的经营者集中如果一旦认可VIE需要进行申报，那就是变相在认可VIE架构的合法性。所以这种情况市场监管总局一直非常谨慎，但在今年4月份，我国已经立案了一个涉及到VIE架构的经营者集中的案件，因此本次文件只是做出一个肯定。但是本质上来说对VIE的合法性与否，这个恐怕不是一个文件能解决的问题。” 钟刚说。

　　看点四：特定个案可直接认定

　　平台经济领域经营者实施垄断行为

　　对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。

　　征求意见稿规定，在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

　　中国社会科学院大学竞争法研究中心研究团队表示，这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用的认定”的模式，以解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统认定模式被查处的问题。

　　看点五：对公平竞争和行政垄断问题

　　也做了相应规定

　　征求意见稿还对平台经济领域内的滥用行政权力排除、限制竞争行为的具体表现作出规定，列举了六类构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的情形。包括：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品，或者其他经营者提供的与平台服务相关的商品等。

　　征求意见稿也强调，要求行政机关制定涉及平台经济领域市场主体活动的规章等时，应当进行公平竞争审查。

　　钟刚表示，对公平竞争和行政垄断问题的相应规定，有力地呼应了文件中所提到的反垄断监管原则。

　　三部门对互联网平台企业

　　提出九方面明确要求

　　就在征求意见稿发布的前几日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会。会议强调，互联网平台企业要直面存在的问题，坚持依法合规经营，勇于担当社会责任，不断强化自我约束和自我管理，共同促进线上经济健康规范发展。

　　会议从九个方面对互联网平台企业提出了明确要求：

　　一是不得滥用市场优势地位排除限制竞争。不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为；不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件；不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。

　　二是自觉维护线上经济竞争秩序。杜绝刷单、刷评、炒信等失信造假行为，不得发布浮夸的直播带货“战报”虚增流量，不得从事商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为，或依托算法推荐、人工智能和大数据分析进行“隐形”不正当竞争行为。

　　三是加强线上销售假冒伪劣商品治理。严格落实产品质量责任，严控假冒伪劣商品宣传和销售流通，加大知识产权保护力度，积极协助执法部门查处侵权假冒违法行为。

　　四是加强食品安全治理。严格履行入网经营者资格审查和食品安全管理责任，保证入网经营者注册、许可证明文件的真实性，不得销售来路不明、渠道非法、存在质量安全隐患的食品。

　　五是加强广告审核。严格规范广告发布行为，提高广告品位，弘扬社会主义核心价值观，杜绝虚假宣传、低俗内容。

　　六是加强平台内商品和服务价格管理。加强对价格促销方案的事前审查，加强对虚假打折行为的管控，不得借助自身优势地位向平台内经营者收取不合理费用。

　　七是加强消费者权益保护。树立消费者至上理念，健全完善高效便捷的投诉举报处理和反馈机制。依法落实网购七日无理由退货、产品“三包”等规定，积极探索消费者权益保护制度创新。

　　八是加强个人信息保护。高度重视消费者个人信息数据安全、使用与保护，严格防范个人信息数据被泄露和滥用。严控各类平台和App过度收集用户数据且泄露和滥用，避免电信欺诈等次生风险发生。

　　九是依法履行纳税义务。遵守《税收征管法》及其实施细则、《电子商务法》等法律法规，依法履行纳税义务，依法享受纳税优惠。

　　会上透露，双“十一”后，市场监管部门要聚焦人民群众反映强烈的突出问题，依法查处一批违法案件，集中曝光一批违法案例，密集出台一批规章制度。

　　市场监管总局和税务总局相关负责同志也出席会议并对互联网平台提出了明确要求。京东、美团、58同城、百度、奇虎360、搜狗、字节跳动、快手、滴滴、微店、新浪微博、多点、贝壳找房、拼多多、国美在线、饿了么、小红书、携程、苏宁、同程、阿里巴巴、贝贝网、云集网、蘑菇街、兴盛优选、唯品会、腾讯等27家主要互联网平台企业代表参加会议。

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