瑞幸能否成功甩锅？美国证券律师四处召集集体诉讼(4)

　　但这里的“不当行为”，是指诚实的管理团队的“过失行为”，并不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为。大多数董责险产品责任免除条款排除任何刑事犯罪或欺诈行为，把投保人、被保险人及其代表的故意行为、不诚实行为、欺诈行为或重大过失责任排除在外。

　　目前的关键是，瑞幸独立特别委员会调查所举发的首席运营官的不当行为，是否为董事长、总裁、首席财务官等关键职位的任职者知情，甚至包庇。即使瑞幸认定公司首席运营官刘剑进行了22亿财务假账后，仍然会引起怀疑是否借此“弃卒保帅”，找一组人背锅后由保险公司买单，这想必将成为投保公司积极调查的对象。

　　但是不论如何，总裁和首席财务官已经在向美国证券交易委员会提交的财务报告中签署保证，根据美国的法律可能需要负担刑事责任，但是如果他们不出现在美国的国土，基于目前中美之间没有引渡条约的现况，基本上无法对他们追诉。

　　贸易战阴影下的瑞幸丑闻

　　瑞幸所引发的种种负面报道，在这两年中美贸易战的氛围下将形成更多层次的发酵。在去年底便有美国报道说，特朗普政府官员曾考虑限制中国公司在美国交易所上市，以及限制资金流入中国的方式，当时造成对于中国企业被迫退市的恐慌。

　　在贸易战背景下，许多中国公司已经面临在美国交易所上市难度加大的情况，其中包括纳斯达克的新规定对中国公司影响很大。美国监管单位从审核过程加长到合规的检验力度加大，包括从2018年以来美国证券交易委员会和其他监管机构表示可能对中国上市公司下手，特别是审计问题和VIE架构(即可变利益实体)。

　　在美国上市的中国公司长期以来为人诟病的是，财务报表的严谨度与美国公司的标准不一致，使美国投资者面临潜在的假账和公司治理问题。

　　美国商界、投资者和监管机构经常质疑中国公司的股东架构扑朔迷离和财务缺乏透明度，他们也埋怨中国将一些关于公司财务的审计报告归类为国家机密，禁止审计文档的跨境转移。

　　由于各种形式的会计违规行为，早在2011～2012年便有数十家中国公司被退市，对于中概股造成负面影响。正如美国上市公司会计监督委员会曾在2012年指出：“这些公司的市值已经在美国证券市场蒸发了数十亿美元，可以说在美国证券交易所上市的所有规模较小的中国公司，都因为其他公司的问题波及，而遭受了市场价值和投资者信心的严重损失。”

　　到了2015年，四大会计师事务所的中国子公司，包括德勤、毕马威、普华永道和安永，分别支付了50万美元罚款，与美国证劵交易委员会达成和解，因为美国法官裁定这些会计事务所拒绝提供有关中国公司的文件乃是违反美国法律。

　　美国国会目前有两条两党支持的法案，目的是推动在美上市的中国公司遵守美国的审计规则，如果这些公司未能接受监管监督，便将面临退市的前景。

　　另外令人诟病的是中国上市公司广泛运用的“可变利益实体”(VIE)架构，这是为了逃避中国对外国所有权和在美国上市的监管。原本适用于在《外国投资产业指导目录》下，某些对外国投资有限制的“敏感”或“战略”行业如电信、商务和在线游戏，但过去几年来VIE的使用不断增长，截至2013年，在美国股市交易的中国公司中有42%采用VIE架构。瑞幸在美国上市也是运用了VIE架构。

　　经典的VIE架构下，境外上市实体与境内运营实体处于分离状态，由境外上市实体在境内设立全资子公司，这个外资全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的“可变利益实体”。从境内运营实体到股东的资金流主要通过服务协议来体现，境内运营实体同意向外资全资子公司就所提供的服务付费。