以“加班费”名义私分小金库该当何罪？从金健案说起(3)

　　私分国有资产罪是单位犯罪，根据法律规定处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。而本案中金健将账外保管的标书制作费以“加班费补贴”名义发放给监理公司高层领导及相关参与标书制作人员，是违反国有公司议事规则的个人行为，不是单位集体意志的体现，不是单位行为，不成立单位犯罪。“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。本案中，2006年左右，监理公司领导班子讨论决定，将向项目承包人收取标书制作费在账外保管，属于违反财经制度的违规行为，但尚未造成现实的资金损失。从资金的来源和属性看，监理公司账外保管的资金属于公司收益，应入账而未入，虽属小金库，但本质上仍然是国有资产。金健为谋取个人私利，违规私自决定发放账外资金，造成了国有资产的现实损失，致使国家利益遭受特别重大损失，属于滥用职权行为，构成国有公司人员滥用职权罪。

3.金健与他人合伙成立私营企业，经营与省监理公司同类的营业，并收取“分红款”，涉嫌非法经营同类营业罪还是受贿罪？

　　钟黎：2007年3月，金健与俞某、马某某等人合伙成立监理公司宁波分公司，其业务与监理公司类似，并与监理公司签订承包经营协议，约定宁波分公司独立核算，自负盈亏，自担风险，并按照产值分段向省监理公司上交管理费。因此，宁波分公司是独立的纯私营企业，与省监理公司并非公司法意义上的总公司与分公司关系。

　　非法经营同类营业罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，指的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的情况。打击的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违反禁业限制、抢占竞争优势的行为，前提是有真实的经营行为。但本案中金健作为“合伙人”，一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，他对企业唯一的“贡献”是利用职务便利，在业务承接、管理费减免等方面为宁波分公司谋利，不符合非法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求。

　　透过现象看本质。金健与宁波分公司并不是“经营者”“合伙人”的关系，所谓的“入股”只是掩盖利益输送的“遮羞布”，其收取的“分红款”本质上是“权力的变现”，是典型的公器私用、以权谋私行为。金健与他人合伙成立私营企业，经营与监理公司同类的营业，并收取“分红款”，侵害的法益不是公司、企业的管理秩序，而是国家工作人员履行职务的廉洁性，构成受贿犯罪。随着反腐败的深入，受贿的手段方式不断翻新，各种新型受贿方式层出不穷，但万变不离其宗，对于“权钱交易”本质的精准甄别，是认定受贿犯罪的关键。

4.如何认定金健在受贿罪和国有公司、企业人员滥用职权罪上构成自首？对其量刑时还考虑了哪些从轻从宽因素？