《第二十条》热映 法学专家解析正当防卫如何适用(2)

　　张建伟：刑法第二十条所限定的正当防卫针对的对象是“正在进行的不法侵害”，所谓“正在进行”就是侵害行为已经着手实施、尚未结束，侵害行为处于时间起点到终点的过程。

　　周惠永：对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

　　张建伟：侵害与正当防卫行为发生当时，事实演变处于混乱、难以全面精确预测状态，对于不法侵害是否已经开始或者结束，以及防卫是否超过必要限度，办案人员事后进行判断，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能对防卫人有所苛求。在办公室进行冷静分析，与案发当时急迫情况下进行分析判断是不同的，办案人员必须将判断置于当时的情境中才行。

　　问题三：刑法第二十条对正当防卫有着明确规定，法律支持正当防卫，鼓励见义勇为，同不法行为作斗争。那么，为何该条款会成为“沉睡条款”？

　　谭鹏：自我国1979年刑法对正当防卫制度作出明确规定以来，相关案件的办理是可以依照刑法规定正确、妥当处理的。实践中，对于正当防卫制度的适用，既要避免把握过严，也要保证不失当。尤其是在案件发生死伤的情况下，成因、证据复杂，“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，同时刑法规定较为原则、抽象，在“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称《指导意见》)未颁布实施之前，法学理论界与实务界对正当防卫认定中的不法侵害、正在进行、防卫与互殴等情形的判定存在许多争论，加之一些案件的情况错综复杂，证据取证受限等，导致对正当防卫的精准把握难度较大。

　　王勇：伴随着人民群众对于民主、法治、公平、正义、安全的需求越来越高，办案人员办理案件的能动司法理念、能力以及担当更高了。除了一些客观存在的困难，我认为还有一个不可忽视的原因，就是现在取证能力增强了，如果没有更多客观的视频证据出现，没有更完善的客观证据的取证方式，正当防卫的适用可能还面临很多现实困难。